□李莉刘俊利申海芬

    一、基本案情：

    甲公司系由原集体企业改制而来，组织形式为有限责任公司。至本案纠纷发生之前，公司经两次改制，工商登记股东为12人，其中包括五名起诉解散公司的原告，七名第三人。根据登记名录，五名原告持有公司27.17%的股份，但实际股东并非工商登记上记载的12名股东，实际股东人数有100多名。由于五名原告股东和其他股东之间在公司业务发展、利益分配等问题上存在矛盾和分歧，五名原告股东于2012年5月19日向公司注册地基层人民法院提起诉讼，以甲公司为被告，其他经工商登记的七名股东为第三人，请求法院依法判令解散甲公司并进行清算。一审法院判决甲公司解散并驳回原告的其他诉讼请求。甲公司及第三人不服一审判决，进行了上诉，本所李莉律师、申海芬律师作为甲公司的委托代理人，刘俊利律师作为七名第三人的委托代理人参与了二审诉讼。经过艰辛的代理工作，深入剖析案情，正确运用法律条文，有理有据地将公司不符合法律规定的解散条件的事实和证据，系统、完善并规范地展现在庭审过程中，最终获得了一个圆满结果，二审法院依法驳回了被上诉人的诉讼请求。

    二、二审代理意见

    1、五被上诉人不具备提起解散公司的主体资格。

    根据《公司法》第一百八十三条的规定，只有持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，方可请求人民法院解散公司。经过二审法庭调查查明被上诉人实际持股金额为公司总的实际出资的8.72%。根据以上事实，五被上诉人无权提起解散公司之诉。

    2、上诉人公司并非没有召开股东会、也并非不能形成有效股东会决议，股东会机制并没有失去应有的作用。

    首先，根据上诉人一审中所举的证据可以证实，上诉人最近一次召开股东会的时间是2012年6月15日，并形成了有效决议。其次，有无召开股东会应注重实质，根据一审调查的事实可以证实，上诉人公司的股东大部分也同时是公司的管理者与职工，尤其是五被上诉人，原来都在公司担任职务，是双重身份。公司在多年的经营过程中，经常召集各种会议，会议的内容涉及公司决策及经营的各个方面，实质上已经包含了股东会的内容，只是名义上未必称为股东会或可能没有形成规范的会议记录。这是由于公司是由原集体企业转制而来，一些传统的工作作风延续的。上诉人一审过程中已经提交的8份会议记录或文件完全可以证实公司完全可以形成有效股东决议。最后，即便没有召开一审法院认为的股东会，也不能等同于不能召开并做出有效决议，根据一、二审调查的事实，七名第三人的持股比例达到了三分之二以上，该七名股东在公司股东大会作出普通决议和特别决议时都能达成一致意见，能够在股东表决时达到法定或者公司章程规定的比例，能够做出有效的股东会或者股东大会决议。并且五被上诉人均是股东代表，其中孟某还担任公司监事会主席，王某是监事会成员，完全可以在必要情况下提议召开股东会，但其并没有举证证实曾提议召开股东会而无法召开的事实。一审法院的认定事实是完全错误的。

    3、监事会成员及股东不在公司上班，并不能说明其无法行使股东权利；公司未分红不是解散公司的法定理由。

    根据公司章程规定，监事不得兼任董事、经理及其他高级管理人员。五被上诉人中孟某曾经任监事会主席，王某任监事，该两人已多年不在公司上班，自动离职。但其监事的身份并没有改变，完全可以依据公司章程和法律规定行使监事的权利。其没有去履行应该履行的法律义务，是失职行为，不能由此推定上诉人公司监督机构无法行使正常监督职权。一审法院认为监事会主席及监事会成员不在公司工作，公司监督机构就无法正常行使监督职权是没有任何法律和事实依据的。

    有限责任公司股东是指在公司成立时向公司出资或在公司成立后依法继受取得股权，对公司享有权利和承担义务的人。是否在公司工作并不影响其股东权利的行使，也没有法律规定股东应该参与公司经营管理，现实中公司股东大多是不在公司工作的。一审法院认为公司大部分股东不在公司上班就无法行使股东权利是完全错误的，是有违法律规定的。

公司没有进行分红是因为公司改制时亏损严重，已经资不抵债。改制后，通过一系列努力，逐步扭转亏损局面，补交员工各项保险及清偿外债后并没有可供分配的利润。且公司是否分红并不是解散公司的理由，根据《公司法》第75条规定，“公司连续5年不向股东分配利润的，且符合公司法规定的分配利润条件的，对股东会关于不分配股息红利决议投反对票的股东可请求公司按合理价格收购其股权。”而不是以此为理由解散公司。

    4、公司继续存续不会使股东利益受到损失。

    根据上诉人所举证据，上诉人公司现在生产经营正常，财务状况良好。这几年，通过新产品开发，调整产品结构，经济效益逐年增长，公司的利税也逐年递增，每年上交税金已达40余万元，为当地的经济发展和社会稳定做出了应有贡献。公司继续存续不但不会使股东利益受到损失，相反公司继续存续会使股东受益。一审法院无视上述事实，判令解散公司，势必会损害全体股东的利益，损害公司在职职工的利益，损害相关权利人的利益，给社会造成极大的不稳定因素。

    5、五被上诉人的股东利益完全可以通过其他途径解决。

    第一、被上诉人王某曾于2004年分三次退股共35000元，王某某分别于2006年和2008年两次退股共25000元。这足以说明被上诉人的股东利益能够通过其他途径解决。

    第二、一审法院试图对上诉人公司的注册资本、资产状况、生产经营及债权债务等进行审计不符合法律规定。根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第一条规定，只有公司经营管理出现严重困难，才具备解散公司的条件。而股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务等提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。根据该条规定可知，公司的资产状况即便是出现亏损，也不应是解散公司的条件，在解散公司之诉中，没必要对公司资产状况进行鉴定。一审法院也已经认定公司亏损并非认定“公司经营管理发生严重困难”的必要条件，却又认为应对公司的注册资本、资产状况、生产经营及债权债务情况进行审计是相互矛盾的。一审法院以上诉人拒绝进行审计来判定无法通过其他途径解决是完全错误的。

    6、被上诉人在一、二审中均未举出有效证据证明其诉讼主张。上诉人在一、二审中所举证据可充分证明上诉人公司并未出现法律规定的应当解散公司的情形。根据上诉人在一、二审中所举的股东王某等的退股申请及收到股金款的收条，可以证实五被上诉人与公司之间的矛盾完全可以通过股权回购这一途径进行解决。

    三、二审法院判决

    二审法院经审理认为，五被上诉人实际出资占公司全部出资的8.72%，其请求解散公司不符合法律规定。其次，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条的规定，被上诉人提供的证据不足以证明公司已经陷入僵局且无法通过其他途径解决。因此，被上诉人请求解散公司的诉讼请求不成立，不应支持。上诉人的上诉理由成立，应予支持。原审判决认定事实错误，判决结果失当，应予纠正。判决撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。

    四、办案体会

    在代理本案的过程中，代理人体会到，以解散公司的方式来打破公司僵局代价不菲，本案涉诉的甲公司是是山东省境内屈指可数的农业水泵生产企业之一，为当地的经济发展、以及职工就业做出了应有贡献。公司股东和董事们曾倾注了大量的精力、人力和财力来发展、经营公司。公司经营正由前几年的连续亏损向转亏为盈的方向发展，仅在诉讼发生当年，公司承接的业务量就将近人民币一千万元，且大多为抗旱物资。一旦公司被解散，不仅股东多年努力将付诸东流，已经签署的大量合同也无法继续履行，债权人利益会受到损害，公司的几十名员工也即刻面临着何去何从的难题，实在令人痛惜。因此，代理人认为，滥用股东解散公司权利的行为社会危害性极大，应当受到严格的遏制。