检察机关关于被告人丁某犯有贪污罪及部分受贿罪的指控不成立

——从一起案例看贪污罪、受贿罪的律师辩护

                        □   刘俊利

一、案情简介

    2012年3月12日，东营市河口区人民检察院以被告人丁某犯有贪污罪、受贿罪为由向河口区人民法院提起公诉。检察机关指控其犯贪污罪，两次分别贪污公款75000元、16500元；指控其犯受贿罪，分31次共收受贿赂177800元。

    贪污罪：河口区检察院指控被告人丁某于2001年至2003年6月份，被告人利用其担任河口区建设局安全施工监督站站长的职务便利，以安监站名义向施工单位销售施工安全网，赚取差价；并指控被告人以安监站名义向施工企业出售施工用标志牌和安全施工规范书记等物品，赚取差价，并将该款侵吞。

    受贿罪：河口区检察院指控被告人丁某利用其在2007年至2011年期间担任河口区安康居住工程建设指挥部工程部副部长的职务便利，先后31次收受贿赂，构成受贿罪。

二、辩护意见

    贪污罪辩护意见：

    辩护人认为，检察机关关于被告人丁某犯有贪污罪的指控，不能成立。

    对于该项罪名，检察机关共指控了两起犯罪事实，其实都是共性的问题。辩护人认为，罪名不成立的关键问题在于被告人丁某等销售安全网、标志牌、施工规范书籍等赚取的差价款不属于公款。这个问题可以从三个方面来理解：

    1、被告人丁某所在的河口区建设局安监站不是一个赢利机构。它是地方国家机关的一个职能科室，其职能就是对施工单位进行安全管理和监督，绝对没有进行营利活动的职能。它和一般企业超范围经营还不一样，企业超范围经营属于民事行为，只要不违反法律的强制性规定，法律一般是承认其经营收益的；但是，对于安监站这样一个国家职能机构，国家对其行为有严格的限定，其进行营利活动，是法律所绝对禁止、反对和排斥的，法律绝不承认其合法性。就像被告人丁某所说的，对外绝对不能以安监站的名义进行销售，这一点是很清楚的。

    2、任何经营活动，都有一个投入和产出关系。对于经营安全网、标志牌等活动，河口区建设局及安监站没有任何投入。因此，对于河口区建设局及安监站而言，不存在投资收益的问题。

    3、财产所有权的取得方式，必须具有合法性，必须符合法律规定。安监站这样一个国家职能机构，其财产的唯一来源就是国家拨款，其人员、设备、办公经费等都是由国家财力保障；除此之外，没有其他来源。检察机关如认为涉案款项是公款，其法律依据是什么？《物权法》第四十五条明确规定，法律规定属于国家所有的财产，才属于国家所有。刑事审判，讲究三段论，即大前提、小前提和结论。以安监站的名义进行营利活动，即便是事实（丁某不认可），充其量也只是一个小前提，那么大前提是什么？也就是在此情况下取得的财产应当属于国家财产的法律依据是什么？显然没有。

综上所述，被告人丁某作为国家机关工作人员，兼职进行营利活动，充其量属于违纪行为，可以进行行政处理，但不属于犯罪问题，其行为不构成犯罪。

    部分受贿罪辩护意见：

    1、检察院指控，2007年9月份、2007年年底、2008年9月和2008年年底，被告人丁某利用其职务便利，先后四次收受河口区第二建筑工程公司经理王某行贿的“皮尔卡丹”服装卡共计4000元。

    针对上述指控，辩护人注意到，证人证言中多处自相矛盾，无法形成统一的意见，证人与被告人认识多年，且证人送卡的时间是在每年的中秋和年底，双方应系礼尚往来，符合人情往来的范围，而且服装卡的面值要低于其实际价值，不能据此认定被告人的犯罪数额。

    2、检察院指控，2008年初，2010年10月份和2011年1月份，被告人丁某用其职务便利，先后三次收受东营同方暖通设备有限公司经理王某行贿的现金6000元和金额共计50000元的银行存单两张。

    就这50000元的银行存单，首先，辩护人反复查阅卷宗，发现被告人丁某对于该起犯罪事实审判前有过四次供述，可前后供述却非常不一致，不能得出统一结论。需要特别强调的是5万元存款的去向？两张存单究竟是谁支取的，至今没有查清。被告人丁某一直否认支取过该存款，这是一个非常重要的事实问题。其次，关于证人王某送存单和现金的原因，有证据证实是因为被告人给王某联系其他工地供暖设施招投标的问题，完全是一种民间居间行为，属于合法行为。再次，证人王某提出的被告人为其在河安小区推荐供暖设备的问题。对此，被告人始终没有认可，仅凭证人王某的单方证据不足以认定。退一步讲，即便是被告人有过推荐行为，那么决定采用王某的供暖设备也不是丁某一人决策的事情。对于建筑工程重大材料的买卖，必须经过招投标程序。如果检察机关认为，被告人丁某是利用其职权和地位形成的便利条件利用其他国家工作人员的职务行为而实施的，那么就牵扯到适用《刑法》第三百八十八条的问题，就必须查明是利用了哪些国家工作人员的职务行为，是否为请托人谋取了不正当利益。否则，就是事实不清。

    3、检察院指控，2008年8月初，被告人丁某利用其职务便利，向广饶金宇配电箱厂王某索要现金10000元。

辩护人认为，这件事情自始自终就是一个借贷关系。有借款人魏某的借条，借款人魏某曾打电话还款，只是王某嫌麻烦没有去河口领取。至于后来是否演变为被告人丁某的受贿行为，关键在于双方有没有转移财产所有权的意思表示。借款关系出借的是款项的使用权，而受贿则是一种附条件的赠与，其实质是权钱交易，转移的是财产的所有权。本案中，王某从来没有表示过放弃借款，丁某也从来没有说不还款，只是因为人员的对接上出了问题，从而忽略了这个事情。至今为止，该起事实仍然是债务的延续，而没有债务的终结。

    4、检察院指控，2010年1月份，被告人丁某利用其职务便利，接受东营汇储商贸有限责任公司杨某给其装修两栋楼房，并以少付装修费的方式，变相收受杨某贿赂3万元，并且收受杨某行贿的健身器两台，价值共计6000元。

辩护人认为，房屋装修的事情缺乏价值鉴定，被告人丁某当庭辩解杨某并没有给过其价格清单、材料明细表，也没有告诉过其装修费用。另外，被告人丁某说已经给了杨某38000元，而不是23000元，这一主张由杨某的书面记录材料得以证实。因此，检察机关指控的事实不清，无法得出统一结论。关于两台健身器的价值，缺乏价值鉴定结论，其实际价值也不能确定。

三、法院判决

    该案在合议庭的主持下，历时三、四天的开庭审理过程中，辩护人以事实为依据，以法律为准绳，严格论证，据理力争，使合议庭最终采纳了辩护人的观点。河口区人民法院于2012年12月28日作出判决，认定被告人丁某不构成贪污罪；关于对其受贿罪的指控，也只认定了少部分，从指控的受贿数额177800元降到了68000元，判处其有期徒刑五年。通过该起案件的审理过程表明，律师辩护在刑事案件的审理中，对于维护当事人的合法权益发挥着重要的作用，是促进刑事诉讼得以公平公正进行的重要力量。