首页>律师说法>律师说法
担保是常见的一种经济活动。《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下称“司法解释”)改变了许多原有担保制度。专家立法,我们真得好好学习,跟上节奏。
连带责任保证和一般责任保证
保证责任分为连带责任保证和一般责任保证,这是大家知道的。如果合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,视为连带责任保证;而约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容,则视为一般责任保证。一般保证的情形下,债权人要求保证人承担保证责任的程序要更为复杂,难度也将远远大于连带责任保证情形。按照《民法典》及司法解释规定,下面情形可以认定一般保证情况下,债务人没钱,保证人要承担保证责任:
1、债权人拿到胜诉判决或其他具有强制执行效力的公证文书(如人民调解协议等)后申请强制执行,强制执行不到后,法院出具因无财产可供执行的终结执行裁定书。
2、向法院申请执行(实践中应该是执行立案后)后满一年,法院既未执行到,也没有出具终结执行裁定书,但是有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
3、《民法典》第687条第2款规定的除外情形
(1)债务人下落不明,且无财产可供执行;
(2)法院已经受理债务人破产案件;
(3)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;
(4)保证人书面表示放弃先诉抗辩权。
因此,债权人应该首先选择让保证人提供连带责任保证,而非一般责任保证。之前《担保法》规定,当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带保证承担保证责任。但《民法典》发生重大变化,这种情形下按照一般保证承担保证责任。债权人就要尽可能明确约定连带责任保证,来维护自己的利益。
关于保证期间
《民法典》出台之前,担保法及司法解释对于保证期间的认定为:约定了具体保证期间的按照约定,没约定保证期间的为六个月,保证期间约定不明的为两年。《民法典》不再对“没有约定”和“约定不明”的保证期间进行区分,只要没有明确写明保证期间,均为六个月。司法解释第29条有了新规定:“同一债务有两个以上保证人,债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由,主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的,人民法院不予支持。同一债务有两个以上保证人,保证人之间相互有追偿权,债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利,导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权,其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的,人民法院应予支持。”这就提醒债权人及时正确行使权利,否则就是放弃了。