保证的实现条件

一般保证的实现条件

根据保证方式的不同，保证合同的实现条件也不一样。

一般保证与连带责任保证的最大区别在于一般保证在保证合同中明确债权人要求一般保证人承担保证义务的前提是债务人不能履行债务。不能履行与“不履行”虽然仅是一字之差，却蕴含完全不同的意思。“不履行”是保证人主观上不愿意履行或客观上不予履行，而“不能履行”则意味着债务人客观上已丧失履行的能力。

因此，债权人需将经法定程序确认债务人已实际客观不能履行作为要求一般保证人承担保证责任的前置条件，这也就是一般保证人的先诉抗辩权。，民法典也对先诉抗辩权进行了调整：

(1) 一般保证的先诉抗辩权

《民法典》第六百八十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

(2) 一般保证先诉抗辩权的例外情形

一般保证中，在主合同纠纷未经诉讼或仲裁且已经执行程序确认债务人无财产可供执行前，保证人有权拒绝承担保证责任，但有例外情形；本次《民法典》第六百八十七条第二款作出了如下修订：

① 将第一种例外情形表述为“下落不明，且无财产可供执行”，这一规定较原《担保法》的规定更加严格，需同时满足债务人达到下落不明且无财产可供执行两个条件时才能够排除保证人的先诉抗辩权，更加注重保证人权利的保护，也是对原规定的“重大困难”进行明确；

② 第二种例外情形修改为“法院已经受理债务人破产案件”，删除了原来关于中止执行程序的规定，即只要法院受理了债务人的破产案件，不论债权人是否曾向法院起诉或者向仲裁机构申请仲裁，也不论债权人是否已取得执行名义的判决或者仲裁，更不论债权人是否已向债务人请求履行债务，债权人均可以直接请求一般保证人承担保证责任，保证人不得以任何理由主张先诉抗辩权；

③ 第三种例外情形中增加了债权人有证据证明债务人资产不足以清偿债务或丧失清偿能力的，一般保证人也不得行使先诉抗辩权，该条规定与《企业破产法》规定的破产受理条件相一致。

实务中，债务人没有清偿能力或清偿能力不足的情形比较常见，根据原《担保法》第十七条及《担保法》司法解释的规定，即使债务人存在前述情况，债权人也不能直接要求一般保证人承担保证责任，必须在经过诉讼和执行程序确认债务人无财产可供执行或法院受理债务人破产后，才可以要求一般保证人承担保证责任。

该等前提条件意味着债权人须先针对债务人提起诉讼或仲裁并执行完毕，或者针对债务人申请破产并得到法院受理，但是完成前述程序需要一定时间，在此过程中，不排除保证人转移财产或者被其他债权人采取保全措施的可能性，因此便可能给债权人实现权益带来不利影响。为保护一般保证合同中债权人的利益，《民法典》增加了该项新规定，即债权人如有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，就可以要求一般保证人承担保证责任，而无需经过诉讼/仲裁程序和执行程序。

但是，就债权人须掌握何等证据才能证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，《民法典》并未进行规定。实践中债权人和一般保证人也很难达成一致，很可能会就该问题产生争议进而诉至法院或仲裁机构，最终由法院或仲裁机构裁判。因此对于该问题有待于在司法实践中进一步解释或作出案例指引。

此外，鉴于《民法典》规定的是“债权人有证据证明”，因此债权人承担了较重的举证责任，如不能提供充分证据证明债务人存在资不抵债情形，则直接针对一般保证人的主张可能得不到支持。

结论：

为确保债权人利益，当事人在签订保证合同时应注意明确保证方式，以免因保证合同的约定不明确而导致合同目的无法实现。